2010年，截止到8月份，陈山律师办结i贩卖毒品案件共32起。其中重大、特大案件占有一定比例。

总结一下，毒品案件的特点和办案思路。

贩卖毒品是毒品犯罪中数量最多、涉及范围最广的一种犯罪，我国贩卖毒品的案件在全部毒品案件中所占比例极高，呈逐年上升趋势。当前毒品品种不断增加，犯罪分子手段越来越狡诈、反侦查意识越来越强，使得贩毒案件查处的难度越来越大【1】。在审查贩毒案件的实践操作中，司法机关对其法律适用理解分歧，且对其证据标准把握不一，存在案件退补难和因侦查阶段证据收集不及时、不全面，致使在起诉阶段证据流失，造成案件撤回或存疑不起诉。对此，如何正确适用有关法律规定，审查判断贩毒案件的证据，成为公诉工作中值得探讨的一项重要课题。

　　一、贩毒案件的证据种类及特点

　　由于毒品交易一般都是在秘密的状态下进行，几乎没有犯罪现场和痕迹遗留可供勘查，因此贩毒案件在取证方面存在取证过程比较复杂、难以获得直接证据等特点【2】。而且，贩毒案件没有一般刑事案件所具备的被害人，即缺失被害人陈述这一证据形式，且其证据一般仅表现为以下几种形式，而每一证据形式又凸现出其自身的特点。

　　（一）物证

　　贩卖毒品案件的物证包括毒品、毒资、作案工具等。毒品是贩毒案件的核心，是定罪量刑的主要依据，但因其性质的特殊性，在司法实践中很难取证。贩毒人员通常采用零星贩卖的方式，即使当场缴获，数量一般也很少，不能反映其全部的罪行，在公安人员当场抓获毒品交易时，一些贩毒人员甚至还会当场弃置或销毁毒品。且毒品又是直接损耗的消费品，一旦落入吸毒者手中，很快就会被吸食或注射，导致这一物证的缺失。毒品、毒资等实物证据需要通过勘验和鉴定才能充分发挥其证明作用，因此，要尽可能地做好物证的固定工作。例如，发现毒品包装物上的指纹等痕迹物证，一定要第一时间提取、固定，否则就会失去了证据效力，痕迹物证中指纹证据的成功获取和同一认定，在“人货分离”的贩毒案中为指控犯罪提供了有力依据，起到了重要的证明作用。

　　此外，现场缴获的毒资也可以作为贩毒行为的间接证据。例如，在诱惑侦查案件中，公安机关安排特情用一定数额的人民币（每张人民币编码已经记录或复印）去购买毒品，当贩毒分子被抓获并否认其与特情有贩毒事实时，在其身上缴获的毒资与特情购毒款的面额、号码等特征认定同一的，结合其他证据，则可认定其有贩毒事实。

　　（二）书证

　　贩毒案件中涉及的主要书证有与案件有关的台账（包括电话记录、账本、毒品数量、毒资情况、交易时间等）、通讯资料等。

　　在此，应特别注意通讯资料的运用。随着通讯工具的普及，贩毒人员与买毒人员之间往往采用手机联系，而手机的使用过程，运营商对某一时间段一般都有详细的记录，通话记录可以间接证实涉案人员的相互关系，也可将此作为挖掘其他有效证据的基础，因此，可根据贩毒人员和买毒人员提供的手机号码，调取该号码的通话清单，将其转化为佐证言词证据、证实犯罪的有利证据。

　　（三）犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解

　　贩毒案件的犯罪嫌疑人或被告人的供述多有辩解且供述不稳定，在交易时被当场抓获的行为人，一般会承认其被抓获当次的贩毒行为，而对其以前的贩毒行为，即使有大量证人指认，其也一般不认；不是在交易时被抓获，但从其身上缴获毒品的，一般不承认贩卖而辩解携带的毒品是用来自己吸食的；除此二种情形被抓获的，要其承认贩毒行为，几乎是不可能的事。而且，行为人即使承认其贩毒行为，通常也都隐瞒毒品的真正来源，辩称毒品是向不认识的人购买的，使得毒品案件难以继续深挖根底。另外，多数贩毒人员由于作案时间长、次数多，口供很难固定，且为开脱罪责时常避重就轻甚至翻供。

　　收集与审查犯罪嫌疑人、被告人的供述要注意其供述与其他证据相互印证情况，要注重收集其他证据，防止翻供造成孤证。

　　（四）证人证言

　　贩毒案件中的证人，包括购买毒品的吸毒人员、现场目击证人以及其他知情人员等。虽然吸食毒品不构成犯罪，但该行为是违法行为，不可避免也将受到相应的行政处罚，因此吸毒人员出于自身利益的考虑，或多或少也存有避重就轻的倾向。对吸毒人员进行询问时，要特别注意问清购买毒品的时间、地点、数量以及购买的次数等，这些事实要辅以多个吸毒人员或其他证人的证言。

　　（五）鉴定结论

　　贩毒案件涉及的鉴定结论包括毒品鉴定结论、痕迹鉴定结论以及与本案有关的需要作同一认定的一切鉴定结论等。毒品鉴定为毒品的成分及重量等。痕迹鉴定是指毒品包装物等载体上的指纹痕迹鉴定。依据我国《刑法》第357条第2款的规定，毒品数量以查证属实的毒品的数量计算，不以纯度计算。据此，当前毒品案件中的鉴定结论多仅对毒品的成分、重量作鉴定而未对毒品的含量或纯度作鉴定。

　　二、贩毒案件的证据审查判断

　　审查判断证据，是指承办人对已经收集到的各种证据材料，进行分析研究，辨别真伪，确定各个证据有无证明力和证明力的大小，并对整个案件事实作出合乎实际的结论。

　　对毒品案件一般查清案件的基本事实和基本证据即可定案，可将先抓获的被告人根据查实的事实定案处理，这就是毒品犯罪案件中的“两个基本”【3】。但贯彻毒品犯罪案件中的“两个基本”，应注意以下几个方面的事实和证据：一是认定被告人实施了贩卖毒品的犯罪行为；二是认定被告主观方面是故意；三是认定贩卖毒品的数量。下面笔者结合相关法律、法规和司法解释，就这几方面谈谈自己的意见。

　　（一）运用证据认定犯罪嫌疑人实施了贩卖毒品的行为

　　贩毒案件犯罪嫌疑人实施贩毒行为一般是通过买毒人员证言、缴获的毒品、抓获人员证言及犯罪嫌疑人的供述等证据来认定。犯罪嫌疑人在交易过程中被当场抓获，但拒不供述贩毒行为，只要买毒人员客观真实地供述交易过程、联系方法，有抓获人员亲自目睹交易过程的，可以认定。毒品已灭失未能缴获，又无其他人证，但犯罪嫌疑人供述和买毒人员证词稳定，且对毒品买卖时间、地点、数量、金额等情节基本一致的，可以认定。犯罪嫌疑人不是交易时现场抓获，且拒不供述，但如果有两名以上吸毒人员证实同时向犯罪嫌疑人买毒品，每名吸毒人员证词细致详尽，证实购买毒品的时间、地点、价格等具体细节吻合一致；证据收集的程序合法，则可以认定犯罪嫌疑人贩卖毒品。如果每次都是一对一单独交易，但多名买毒人员证实先后向犯罪嫌疑人购买毒品，并详细交代购买毒品的地点、时间、过程和情节的，某些细节供述一致，排除了非法证据，可以认定犯罪嫌疑人有罪。因为从每一起毒品交易来说，没有确实充分的证据来证明，但从一个整体来讲，犯罪嫌疑人有一贯的、长期的贩卖毒品的行为，并且经其他购毒人员指认的，认定其有罪是符合证据规则的。但如果多名购毒人员的陈述简单粗略，不能相互印证，则不能定案。

　　通过上述分析，可见吸毒人员证言是毒品犯罪中最重要的证人证言，是贩毒案件中认定事实的重要依据，也是认定贩卖毒品情节严重的重要证据。最高人民法院2000年6月6日印发的《关于审查毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第3条规定，向多人贩毒或者多次贩毒的，可以认定为《刑法》第347条第4款规定的“情节严重”。在司法实践中，犯罪嫌疑人往往是在最后一次交易时被人赃并获，之前多次交易毒品时并没有缴获毒品，所贩卖的毒品已经被吸毒人员吸食，在这种情况下，证人证言，尤其是买毒人员的证词对于认定案件事实就起着举足轻重的作用。对于证人证言，要着重审查此类证据来源的真实性，证人表述案件事实的主观性及该证言是否能够与其他证据相吻合等。

　　（二）运用证据认定贩毒行为人主观上明知

　　鉴于毒品犯罪是故意犯罪，根据犯罪构成理论，贩毒行为人必须是主观上明知其实施的是贩卖毒品的行为，才能认定其构成贩卖毒品罪。司法实践中，犯罪嫌疑人总是千方百计地掩盖自己的罪行，在毒品交易过程中被现场抓获，却辩解是受雇于他人送货，并不知道送的是毒品，试图从主观上否认自己有贩毒的故意。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2007年12月18日联合印发的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第2点的规定，犯罪嫌疑人以伪报、藏匿、蒙蔽等手段逃避检查，在被检查时有逃跑、丢弃携带物品，在体内藏匿毒品，采用高度隐蔽方式交接毒品，获取不等值报酬等情况可以认定其应当知道其所实施的是贩卖毒品行为。上述司法解释具体规定了认定犯罪嫌疑人主观上明知的问题，解决了实践中对“主观上明知”的把握尺度不一致、难以认定的难题，使贩毒犯罪分子没有可乘之机。

　　（三）运用证据认定贩卖毒品的数量

　　虽然贩毒案件中数量不是定罪的必要条件，无论多少均应立案处罚，但对量刑却起着至关重要的作用，它是衡量贩卖毒品犯罪的社会危害的主要根据，为此，《刑法》第347条就是根据三个数量档次，对贩卖毒品罪规定了三个不同的量刑幅度，对多次贩卖毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部2007年12月17日联合印发的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，将刑法及之前的司法解释没有涉及到的毒品如苯丙胺类毒品、氯胺酮、美沙酮、三唑仑、安眠酮、氯氮卓、艾司唑仑、地西泮等毒品在何种情况下属于“数量较大”、“数量大”作了相应的解释，弥补了我国近年来各地区对上述毒品数量认定标准不统一，改变了司法实践中各地区量刑幅度不一的局面。由此可见，毒品数量对贩毒案件的量刑具有重要作用，如何准确认定毒品交易的数量，对于打击犯罪有着重要意义。

　　1.交易现场查获毒品的数量认定。这种人赃俱获的情形认定贩毒数量较易，若无证据证明嫌疑人尚有其他贩毒行为，则以查获毒品的数量为证据认定。其中需注意一种情况，行为人具有贩毒意图，持有少量毒品意欲贩卖，在特情引诱下加大了贩卖数量，即“数量引诱”，其贩毒数量仍应按全部数量计算，只在量刑时从轻处罚。

　　2.当场仅缴获少量毒品，但行为人之前还贩卖了一定数量的毒品，如何运用证据认定数量。贩毒分子少量多次贩毒，被抓获时只查获少量毒品，对以前贩卖的毒品由于交易时一对一无见证人的情况随处可见，加之毒品系消费品的特性，查找毒品等物证难上加难，仅以缴获的毒品数量计，有轻纵罪犯之嫌，笔者认为有以下证据时，应当认定之前多次贩卖毒品的数量：（1）犯罪嫌疑人对之前多次贩毒数量均予认可。嫌疑人如实供述历次贩毒的时间、地点、数量、参与人员等情节时，仅凭被告人口供依法不能定案，仍需收集吸毒人员等证言，对吸毒人员在价格、数量、交易地点等内容与被告人的口供基本吻合时，可以二人共同陈述的数量认定，数量上不能吻合时，以有利于被告的原则就低认定。（2）犯罪嫌疑人及其同案人对毒品的去向、价格、数量等的供述基本一致。因毒品案件具有区别于其他普通刑事案件的特点，其他刑事案件仅有被告人的口供不能定案，贩毒案件按《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定“只有当被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、窜供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。”可见，贩毒案件同案被告人供述之间能相互印证时，可以作为认定贩毒数量的依据。（3）犯罪嫌疑人翻供时，如果对先前的供述提出异议，但不能作出合理解释，又不能提供新的证据，其先前供述贩毒数量与吸毒人员证言证实的数量能相互印证时，应予以认定。

　　3.对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节（《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》）。在量刑时要把其贩卖量、吸食量大小，查获及持有毒品数量多少作为量刑时是否酌定从轻处罚的情节予以考虑。

　　我国《刑法》第357条第2款规定，毒品的数量以查证属实的毒品的数量计算，不以纯度折算；而第347条第2至4款则根据毒品的种类、数量进一步规定了三个档次的法定刑。实践中，依据上述条款的规定，对毒品案件的定罪量刑一般也只考虑了毒品的种类和数量，而未考虑毒品的含量或纯度。但是，同种类的毒品含量或纯度不同，其危害程度则大不一样，若一概以毒品的种类、数量而不计其含量或纯度予以定罪处刑，必然出现罪责刑不相适应的现象。广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅联合印发的《关于审理新型毒品犯罪案件定罪量刑问题的指导意见》第5条规定，对于含甲基苯丙胺等多种毒品成分的毒品，应当作含量鉴定。甲基苯丙胺的含量直接决定适用的量刑档次，含量在25％以上的，视为刑法中规定的甲基苯丙胺，10克以上不满50克的，应处以7年以上有期徒刑，并处罚金；含量在25％以下的，认定为含甲基苯丙胺的“摇头丸”，不满50克的，应处以3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。该指导意见实际上就是根据不同含量的毒品危害程度不同，而适用不同的量刑标准。因此，在本地区司法实践中还需要对毒品的含量进行鉴定。

　　三、贩毒案件的法律适用问题

　　针对近年来贩卖毒品案件的状况，结合我国《刑法》以及《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》（以下简称《决定》）、《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》（以下简称《决定解释》）、《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）等司法解释和会议精神，就审查贩毒案件过程中，在法律适用方面涉及的几个问题，谈谈自己的粗浅看法。

　　（一）贩卖毒品罪的贩卖是否必须以牟利为目的、是否包括以贩卖为目的而非法收购毒品的行为

　　对贩毒罪中“贩卖”一词的理解，刑法理论和司法实践一直存在着分歧。第一种观点认为，“贩卖”包括行为人实施非法转手倒卖和销售自制毒品的行为，并说明“转手倒卖”是指行为人以较低价格将其他毒贩的毒品购进，再以较高的价格卖给他人；第二种观点认为，“贩卖”是指非法地有偿转让，包括买卖、交换、批发和零售；第三种观点认为，“贩卖”指的是非法销售或者以贩卖为目的而非法收购毒品的行为，这一观点为《决定解释》第2条第1款所采纳，从而成为司法实践中的通说。笔者有所保留地赞同第三种观点。

　　上述三种观点，我们不难看出，其对“贩卖”一词内涵与外延的界定，范围由小及大。争议的焦点之一是“贩卖”是否必须具备牟利的目的。按一般的理解，“贩卖”通常具有营利的目的，司法实践中大量毒品案件也体现“贩卖”的牟利性，但刑法意义上的“贩卖”还包含了其他非牟利性的有偿转让毒品的行为。例如，某甲为了吸食而买进大量毒品，由于种种原因而戒毒，戒毒后低价将剩余毒品出卖，该情形难以认定某甲具有牟利的目的，但其行为仍构成贩毒罪。《决定解释》第2条第1款在界定“贩卖毒品”概念时也并未规定必须以牟利为目的，且第4款规定了“居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论处”。可见，是否具有牟利的目的不是贩毒罪的必要构成要件。而第一种观点将贩卖的毒品的来源限定为向其他毒贩购进或自制二种方式，且要求贩卖具有牟利性（低价买入高价卖出），该观点排斥了其他来源毒品的贩卖行为，并将“贩卖”作为一般日常生活用语予以理解，不当地缩小了处罚的范围。

　　争议的焦点之二是“以贩卖为目的而非法收购毒品的行为”是否属贩毒行为。出售行为固然是贩毒行为中最主要且具有决定性意义的终极行为，但作为出售之前毒品最主要的来源方式的收购行为，在贩卖主观故意的支配下，其对社会法益的危害便具有了现实性，亦是我们所不容忽视的。而第二种观点将“贩卖”的着手实行行为认定为与构成要件密切连接且可能对公众的健康产生直接侵害或紧迫威胁的出售行为，而将以贩卖为目的的非法收购毒品的预备行为排除在外，该观点仅注重客观行为而忽视行为人的主观犯意，亦不利于对法益的保护。

　　相反，我认为，第三种观点恰当地囊括了刑法意义上“贩卖”的本意。首先，从词义上理解，“贩卖”包括了买进和卖出二个行为，买进直至卖出之间虽有一定的时间间隔，买进行为可能对法益的侵害或威胁也不及卖出行为来得直接、紧迫，但这种侵害或威胁的可能性在贩卖目的的支配下是确切存在的，且与买进行为相对的前手的卖出行为，亦已一并对法益形成实际的侵害与威胁，二者均是刑法所不能包容的；其次，从犯罪构成上分析，行为人主观上具有明确、具体的贩卖故意，客观上实施了收购毒品的行为，将其定罪符合刑法主客观相统一原则，当然，是否将该收购行为界定为贩毒的实行行为还有待商榷，但至少，该收购行为应认定为是贩卖的预备行为这一点是无异议的，而预备犯仅是量刑时考虑的情节，并不影响对其行为的定性；再次，从社会危害性方面考虑，毒品犯罪是危害严重的犯罪，为从源头上有效打击、防范和控制该类犯罪，将“以贩卖为目的而非法收购毒品的行为”解释为“贩卖”行为纳入刑法视野，更有利于对社会重大法益予以特殊的保护；最后，从法律适用的角度讲，该观点已为司法解释明确采纳，且为司法实践中毒品案件的定性提供了可操作性的依据。

　　但是，有关“贩卖”一词的理解，仅仅是对其在刑法意义上的本义的解释，而非像刑法条文那样具体规定某种犯罪行为的基本既遂状态，即是说，以贩卖为目的而非法收购毒品的行为并非当然地就是贩毒的既遂状态，之所以将其单列为与“非法销售毒品”并列的贩毒行为，仅是因为该情形在司法实践中较为普遍且较为特殊，继而将其明确化以便统一认定的标准，这也正是笔者对此观点所保留的看法。至于该行为应认定为贩毒罪的何种犯罪形态（既遂、未遂或预备），尚存争议。司法实践中，多认为贩毒罪当属行为犯，只要行为人实施了刑法分则条文所规定的行为，不论犯罪结果是否发生，即构成犯罪既遂。具体而言，行为人具有贩卖的主观目的，只要实施了非法收购毒品的行为即构成贩卖毒品罪既遂，而不论该收购的毒品最终是否得以售出。尽管此通说便于司法操作，且对有力打击毒品犯罪起积极作用，但笔者认为，以贩卖为目的而非法收购毒品行为的社会危害性始终不及非法销售毒品行为，依据刑法罪责刑相适应原则，应将该行为界定为贩毒罪预备，在量刑时予以区别对待。

　　（二）使用诱惑侦查获取毒品犯罪情报线索是否合法，实践中如何把握诱惑侦查的方法尺度

　　毒品案件是具有隐蔽性，没有被害人，没有明确的犯罪现场的犯罪，依靠传统侦查手段很难获取证据。于是，诱惑侦查已成为毒品案件，尤其是贩卖毒品案侦查破案的必要手段【4】。在司法实践中，针对毒品灭失后定罪量刑难的特性，对于侦查机关以诱惑侦查的方式获取的证据，应当区别对待。目前，在我国利用诱惑侦查破获的毒品案件越来越多，实际上已成为贩毒案最重要的侦查手段之一。《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》关于特情引诱犯罪问题作了专门规定，对于“犯意引诱”和“数量引诱”的情况，应当从轻处罚，对于特情提供的情况必须经过查证属实，符合刑事诉讼法和司法解释规定的证据条件的，才能作为证据使用。笔者认为，诱惑侦查既然有其存在的理论与实践基础，只要它在法律容忍限度内、在不违反宪法和刑事诉讼法的基本原则的前提下进行，就应该对其侦查行为和获取的证据予以认可。但是，对于获取的证据证据力、证明力应当进行综合考查：

　　1.考查被诱惑者在被侦查机关诱惑而实施毒品犯罪前是否有同类犯罪行为；

　　2.考查侦查机关对被诱惑者实施诱惑侦查前，是否有足够的线索或合理的理由确信其有正在实施或即将可能实施毒品犯罪的迹象；

　　3.考查被诱惑者毒品犯罪的犯意是出自其本意自发产生，还是侦查机关或侦查人员刻意诱发、怂恿产生；

　　4.考查侦查机关在实施诱惑侦查过程中，其诱惑行为本身的积极程度；

　　5.考查侦查机关引诱被诱惑者交易毒品数量是否过分高于被诱惑者以往的交易数量。

　　（三）毒品案件中共犯的认定问题

　　根据我国刑法的规定，共同犯罪的成立必须具备三个条件：一是必须有二人以上，二是必须有共同故意，三是必须有共同行为。毒品案件中共犯的认定亦应遵从上述三个条件。有关共同犯罪的理论笔者在此不作详述，仅提及“共同故意”的内容，我们认为，“共同故意”包括了各共犯人均有相同的犯罪故意和各共犯人之间具有意思联络两个方面，可见，各共犯人之间的意思联络是成立共同故意不可或缺的内容之一。在团伙毒品案件中，因各共犯人的分工一般较为明确，且各共犯人的行为较为独立，因此，在认定时不能忽视其相互之间的意思联络，忽视该内容势必造成控诉不能的后果。